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    正確理解和使用投標保證金形式

    來源:本站  瀏覽量:1678  日期2020-07-20

     

    本文分析了投標響應保證金的基本性質和作用,總結歸納法律規定的投標響應保證金形式并進行比較,系統性梳理現有各類投標響應保證金形式的特點,建議加快探索保函和票據的電子化開發和應用,優化招標采購領域營商環境。

      

     

    《招標投標法》體系和《政府采購法》體系對投標響應保證金作了制度性安排,但由于相關法規和規范性文件允許的投標響應保證金形式多樣,有必要理清投標響應保證金的基本性質和作用,正確掌握現有各類投標響應保證金形式的特點,并在招標采購文件中規范約定投標響應保證金收取,方便評標評審委員會按照招標采購文件規定針對不同形式投標響應保證金進行評審。國家積極推動利用信息網絡進行電子招標投標和電子化政府采購,但現實的電子招標采購活動又面臨使用部分紙質而非數據電文形式的保函和票據等投標響應保證金,無法在線完成招標采購和投標響應全部交易過程,本文提出了加快探索保函和票據等投標響應保證金的電子化開發和應用建議。

    一、投標響應保證金的基本性質和作用

    在《招標投標法》體系中,采購方式僅包括公開招標和邀請招標兩種招標方式。在《政府采購法》體系中,采購方式不僅包括公開招標和邀請招標兩種招標方式,還包括競爭性談判、單一來源采購、詢價和競爭性磋商等四種非招標方式。本文所稱招標采購是招標方式和非招標方式的總稱,投標響應保證金包括投標保證金和響應保證金。

    投標響應保證金是投標人/供應商按照招標采購文件規定的形式和金額向招標人/采購人遞交的,約束投標人/供應商履行其投標響應義務的擔保?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號)規定,債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后,移交債權人占有作為債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人可以以該金錢優先受償。按照該解釋,投標人/供應商向招標人/采購人提交的包括現金方式在內的各種形式的投標響應保證金屬于特定化形式的質押,只是轉移了對該動產的占有,在出現不予退還投標響應保證金的情形之前,其所有權仍屬于投標人/供應商。

    招標投標和采購響應作為兩種特殊的合同締結過程,投標響應保證金所擔保的主要是合同締結過程中招標人/采購人的權利,如投標響應人在投標響應有效期內撤銷投標響應文件;中標人/成交供應商在收到中標成交通知書后,無正當理由不與招標人/采購人訂立合同,在簽訂合同時向招標人/采購人提出附加條件,或者不按照招標采購文件要求提交履約保證金,投標響應保證金將不予退還。法律允許招標采購文件對投標響應保證金不予退還情形進行約定,就是為了保護合同締結過程中招標人/采購人的合法權利。

    二、法律規定的投標響應保證金形式及比較(見下表)

    (一)《招標投標法》體系對投標保證金形式的規定

    《招標投標法》體系對投標保證金的金額和形式作出具體規定。招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的,投標保證金除現金外,可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票,也可以是招標人認可的其他合法擔保形式。依法必須進行招標的項目的境內投標單位,以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額,在提交投標文件截止時間前,隨投標文件或單獨將投標保證金提交給招標人或其委托的招標代理機構,并作為其投標文件的組成部分。招標文件可以約定,投標人不按招標文件要求提交投標保證金的,評標委員會將否決其投標。

    (二)《政府采購法》體系對投標響應保證金形式的規定

    《政府采購法》體系規定,招標文件要求投標人提交投標保證金的,投標保證金應當以支票、匯票、本票、網上銀行支付或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的,由評標委員會認定投標無效。競爭性談判、詢價和競爭性磋商采購中要求參加談判、詢價或磋商的供應商提交保證金的,可以參照投標保證金的規定執行。

    除《招標投標法》體系允許現金形式的投標響應保證金外,《招標投標法》體系和《政府采購法》體系都允許支票、匯票和本票等銀行票據,銀行等金融機構出具的保函,擔保機構出具的保函,保險機構出具的保證保險等保函,電匯等網上銀行支付(轉賬)作為有效的投標響應保證金形式。由于每種形式的投標響應保證金有各自的特點,招標采購文件應當依法規范約定投標響應保證金形式,招標人/采購人應當正確處理不同形式投標響應保證金,評標評審委員會應當按照招標采購文件規定針對不同形式投標響應保證金的評審標準進行評審。

    三、現有各類投標響應保證金形式的特點、招標采購文件對收取投標響應保證金的規范約定和投標響應保證金評審

    (一)銀行票據

    投標人/供應商在投標響應活動中使用銀行票據作為投標響應保證金提交給招標人/采購人,實質是投標人/供應商通過銀行將保證金款項從投標人/供應商的賬戶劃轉到招標人/采購人的賬戶以完成投標響應保證的行為,屬于轉賬結算方式中的一種,可稱為票據結算。

    銀行票據是合法的投標響應保證金形式,在招標采購實務中一般包括保兌支票、匯票和銀行本票,其中支票包括轉賬支票和現金支票,一般只接受保兌支票;匯票包括銀行匯票和銀行承兌匯票,一般不接受商業承兌匯票。

    1.保兌支票

    根據《中華人民共和國票據法》(以下簡稱《票據法》)規定,支票是出票人簽發的,委托辦理支票存款業務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。招標采購實務中,出票人是投標人/供應商;付款人是其委托辦理支票存款業務的銀行或者其他金融機構,且是無條件支付;確定的金額是投標響應保證金數額;收款人或者持票人是招標人/采購人。

    保兌支票是付款銀行應出票人或收款人的請求,在支票上記載“保付”或“照付”字樣的支票。支票一經付款銀行保付,付款責任就由保付銀行承擔,保兌支票與銀行本票性質基本相同。

    有效保兌支票應當具備以下核心要素和特點,支票上必須載有付款銀行“保付”或“照付”字樣,同時支票必須記載下列事項:表明“支票”的字樣,無條件支付的委托,確定的金額,付款人名稱,出票日期,出票人簽章,收款人名稱等。按照《票據法》規定,結合招標采購實務,不具備上述要素的保兌支票無效。

    招標人/采購人為了降低收取和處置保兌支票的風險,應當在招標采購文件中約定:以保兌支票形式提交投標響應保證金的,投標人/供應商應當按照招標采購文件要求的方式和金額,在提交投標響應文件截止時間前,隨投標響應文件或單獨將投標響應保證金提交給招標人/采購人,并作為其投標響應文件的組成部分??蓞⒖忌鲜鲇行П吨睉斁邆涞暮诵囊睾吞攸c在招標采購文件中對保兌支票提出具體要求和評審標準。對適用于《招標投標法》體系的依法必須進行招標的項目,招標采購文件還應當規定:境內投標單位以保兌現金支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。

    評標評審委員會應當根據招標采購文件規定的投標響應保證金評審標準,對保兌支票的原件、復印件或數據電文進行評審,對不滿足規定標準的保兌支票,評標評審委員會在初步評審或符合性審查階段否決其投標響應或認定其投標響應無效。

    2.銀行匯票和銀行承兌匯票

    匯票是出票人簽發的,委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據,匯票分為銀行匯票和商業匯票。招標采購實務中,一般使用銀行匯票和銀行承兌匯票,銀行承兌匯票屬于商業匯票的一種類型。

    銀行匯票的出票人是出票銀行,付款人是其委托的出票銀行或其代理付款銀行,且是無條件支付;確定的金額是投標響應保證金數額;收款人或者持票人是招標人/采購人。銀行承兌匯票和銀行匯票區別是,銀行承兌匯票的出票人是投標人/供應商,銀行是匯票的承兌人即匯票的債務人,其他要素相同。

    有效銀行匯票應當具備以下核心要素和特點,銀行匯票必須記載下列事項:表明“銀行匯票”的字樣,無條件支付的委托,確定的金額,付款人名稱,收款人名稱,出票日期,出票人簽章,付款日期等。有效銀行承兌匯票和有效銀行匯票的區別是,銀行承兌匯票應表明“銀行承兌匯票”的字樣,其他要素相同。按照《票據法》規定,結合招標采購實務,不具備上述要素的銀行匯票和銀行承兌匯票無效。

    參考前述以保兌支票形式提交投標響應保證金的處理方法,招標人/采購人在招標采購文件中對銀行匯票和銀行承兌匯票分別提出具體要求和評審標準。評標評審委員會對銀行匯票和銀行承兌匯票的原件、復印件或數據電文進行評審。

    3.銀行本票

    銀行本票是出票人簽發的,承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。銀行本票實際的出票人和付款人是出票銀行,且是無條件支付;確定的金額是投標響應保證金數額,收款人或者持票人是招標人/采購人。

    有效銀行本票應當具備以下核心要素和特點,銀行本票必須記載下列事項:表明“本票”的字樣,無條件支付的承諾,確定的金額,收款人名稱,出票日期,出票人簽章等。按照《票據法》規定,結合招標采購實務,不具備上述要素的銀行本票無效。

    招標人/采購人可以參考前述做法處理以銀行本票形式提交的投標響應保證金。

    (二)保函

    投標人/供應商在投標響應活動中使用保函作為投標響應保證金提交給提交招標人/采購人,實質是投標人/供應商提交合法有效機構出具的書面承諾或書面信用保證憑證以完成投標響應保證的行為,該機構承擔付款責任。

    招標采購實務中,保函分為銀行出具的保函、非銀行金融機構出具的保函、公司制融資性擔保公司出具的保函和保險機構出具的保證保險等,一般不接受非融資性擔保公司出具的保函。保函應為見索即付獨立保函。

    保函的申請人是投標人/供應商,開立人/擔保人是銀行等機構,且是見索即付,受益人是招標人/采購人。

    有效獨立保函應當具備以下核心要素和特點,保函必須載明下列事項:見索即付、不可撤銷的保證,確定的金額,申請人名稱,受益人名稱,開立日期,開立人/擔保人簽章,有效期等。結合招標采購實務,不具備上述要素的獨立保函應當無效。

    招標人/采購人可以參考前述做法處理以獨立保函形式提交的投標響應保證金。

    (三)電匯等網上銀行支付(轉賬)

    投標人/供應商在投標響應活動中使用電匯等網上銀行支付(轉賬)作為投標響應保證金提交給招標人/采購人,實質是投標人/供應商支付款項給招標人/采購人指定賬戶以完成投標響應的行為。電匯是匯出行應匯款人申請,以電報、電傳、環球銀行間金融電訊網絡方式,指示匯入行支付款項給收款人的結算方式,屬于匯兌的一種。網上銀行支付(轉賬)是新興的依托互聯網的高效轉賬方式。

    電匯等網上銀行支付(轉賬)的核心要素和特點是,在提交投標響應文件截止時間前,電匯等網上銀行支付(轉賬)的款項應當到達招標人/采購人指定賬戶。逾期到達招標人/采購人指定賬戶的電匯等網上銀行支付(轉賬)應當無效。

    招標人/采購人應當在招標采購文件中約定:以電匯等網上銀行支付(轉賬)形式提交投標響應保證金的,在提交投標響應文件截止時間前,投標人/供應商提交的規定金額的款項應當到達招標人/采購人指定賬戶,并作為其投標響應文件的組成部分。評標評審委員會應當根據招標采購文件規定的投標響應保證金評審標準,對到帳記錄/證明的原件或復印件、轉賬回單等銀行憑證的復印件、數據電文進行評審。

    (四)收取和評審銀行票據和保函的難點

    為了保證評標評審和后續工作的順利進行,招標人/采購人收到銀行票據后需要及時到銀行行使票據權利(持票人向票據債務人請求支付票據金額的權利,包括付款請求權和追索權),這項工作需要一定程序和時間。若在評標評審結束前招標人/采購人行使票據權利工作沒有完成,將導致評標評審專家難以順利評標評審,也可能會帶來不少異議、質疑和投訴。

    若不通過銀行行使票據權利,招標人/采購人和評標評審專家沒有足夠的能力識別和評審紙質銀行票據的真偽,收取和評審保函也面臨同樣的困難。

    四、招標采購實務操作中投標響應保證金收取不合規問題

    《招標投標法實施條例》規定,國家鼓勵利用信息網絡進行電子招標投標?!墩少彿▽嵤l例》要求,國家實行統一的政府采購電子交易平臺建設標準,推動利用信息網絡進行電子化政府采購活動。為了規范電子招標投標活動,促進電子招標投標健康發展,國家頒布實施了《電子招標投標辦法》(八部委令第20號)。但相關部門和機構在應用招標采購電子交易系統時,投標響應保證金收取不合規。

    這一方面是因為招標采購活動相關當事人對法律缺乏正確認識和理解,另一方面是因為評標評審時間不足,招標人/采購人到銀行行使票據權利工作需要一定程序和時間,招標人/采購人和評標評審專家沒有足夠的能力識別和評審紙質銀行票據和保函的真偽,投標響應保證金又屬于投標響應文件的組成部分需要評審專家進行評審,部分銀行票據和保函的電子化應用程度低,沒有使用電匯等網上銀行支付(轉賬),加之公共資源交易平臺運行服務機構等主體統一收取“容易變現”的保證金,導致各類主體建設運營的電子交易系統僅能實現收取電匯等網上銀行支付(轉賬)的投標響應保證金功能。功能不完善的招標采購電子交易系統推廣應用實際上限制了投標人/供應商可以自主選擇投標響應保證金形式的權利。

    五、招標采購行政主管部門對投標響應保證金制度管理應當依法“放管服”,加快探索保函和票據的電子化開發和應用,優化招標采購領域營商環境

    為了持續優化營商環境,推動高質量發展,國務院頒布了《優化營商環境條例》,要求推廣以金融機構保函替代現金繳納涉企保證金。國務院辦公廳、國家發展改革委、財政部和住房和城鄉建設部先后出臺的落實優化招標采購領域營商環境政策都要求允許投標人/供應商以保函等非現金形式繳納或提交投標響應保證金,并要求加快完善管理制度,推行金融機構保函。

    《招標投標法》體系和《政府采購法》體系規定,招標采購人及其委托授權的代理機構是收取和退還投標響應保證金的合法主體。對納入公共資源交易平臺開展招標采購活動項目或進場交易項目,不少地方招標采購行政主管部門和公共資源交易平臺運行服務機構無視法律規定,頒布實施類似《×××代收代退保證金管理辦法》《×××代收代退投標保證金實施細則》等管理辦法,由公共資源交易平臺運行服務機構代收代退投標響應保證金。這種做法明顯違反了“法無授權不可為”政策,也不利于持續優化營商環境政策有效落地,不利于招標采購的高質量發展。

    國家大力推行金融機構保函使用,招標采購人不積極接受保函和票據形式的投標響應保證金,客觀上存在招標人/采購人和評標評審專家識別紙質保函和票據真偽的難度大等因素,保函和票據的電子化應用程度低也確實影響了金融機構保函的推廣和使用。

    推動招標采購電子化是優化招采領域營商環境,促進招標采購高質量發展的重要舉措和抓手。招標采購行政主管部門應當及時糾正相關招標采購電子交易系統限制投標響應保證金形式的不合規做法,同時也應當積極支持和要求招標采購電子交易平臺建設運營機構開發滿足投標人/供應商提交電子保函和票據的功能。

    建議招標采購行政主管部門主動協調中國人民銀行和中國銀行保險監督管理委員會,研究制定有關電子保函和票據的制度和技術規范,鼓勵有權機構建立和運營電子保函和票據平臺或系統,依托網絡和計算機技術,接收、存儲、發送電子保函和票據的數據電文,為市場主體提供便捷服務。這是利國利民的大事好事,符合供給側結構性改革、優化招標采購領域營商環境和促進招標采購高質量發展政策。



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    作者:蔣玉紅

    作者單位:安徽省招標集團股份有限公司

    來源:《招標采購管理》

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